Ellingers Kommentar

Richter bilden Recht

Die Grenzen zwischen Rechtsanwendung, Rechtsfortbildung und Richterrecht sind unsicher und tangieren vor allem Grundprinzipien des Rechts.

Die Rechtssicherheit ist eine zwingende Bedingung der Gerechtigkeit. Richterliche Rechtsfortbildung aber gefährdet die Vorhersehbarkeit des Rechts. Damit aber wird auch die politische Neutralität der Justiz und letztlich die Unabhängigkeit der Richter in Frage gestellt. Verfassungskonform kann richterliche Rechtsfortbildung nur dann sein, wenn eine zwangsläufig durch die Rechtsprechung zu schließende Regelungslücke vorliegt.
„Richterinnen und Richter sollen den Gesetzgeber nicht ersetzen, aber sie können im Rahmen der Gesetze bei ihrer Entscheidungsfindung auch auf gesellschaftliche Entwicklungen Bedacht nehmen“ (Sabine Matejka in Art. X zur „Welser Erklärung“ in RZ 10/18, 219).
Jeder Rechtsnorm liegt der politische Gestaltungswille der gesetzgebenden Körperschaft zugrunde. Damit wird der Normzweck festgelegt, der einzig maßgeblich ist für Auslegung und Rechtsanwendung.
Immer aber können Problemstellungen nicht erfasst sein, die als solche (noch) nicht bestanden haben oder schlicht nicht erkannt worden sind. Jedes Gesetz ist immer gegenstandsbezogen, generell-abstrakt, zeit- und situationsbedingt. Oder anders ausgedrückt: Das erste Wort hat immer der Gesetzgeber, das letzte Wort aber liegt bei den Gerichten, den Richtern letzter Ins­tanz. Sie müssen Regelungslücken schließen. Es kommt immer wieder vor, dass der Gesetzgeber wegen der Komplexität einer Rechtsmaterie die Lösung denkbarer Einzelfragen bewusst der Rechtsprechung überlässt.
Aber auch der soziale Wandel in der Gesellschaft führt zu neuen Sachverhalten und Interessenskonflikten. Vor allem im Arbeits- und Sozialrecht sind immer wieder Gesetzeslücken zu schließen. Nicht verschwiegen werden soll an dieser Stelle, dass nicht selten Gesetzeslücken durch einen regelungsunwilligen, oft auch regelungsunfähigen Gesetzgeber entstehen. Dabei spielen eine Vielzahl von Faktoren eine Rolle: Die Suche nach Anerkennung durch den Wähler, die häufig engen Schranken der Kompromissfähigkeit einer politischen Partei, das Streben nach dem Wohlwollen von Interessenvertretungen und vieles mehr. Aber: (Sekundäre) Gesetzeslücken sind unvermeidbar. Der Gesetzgeber hinkt dem häufig nicht vorhersehbaren sozialen Wandel der Gesellschaft immer hinterher.
Im sozialen Rechtsstaat unterliegen alle Hoheitsakte und sozial autonomen Regelungen der gerichtlichen Prüfung. Jede Art von „Rechtsfortbildung“ unterliegt der gerichtlichen Kontrolle durch die Höchstgerichte bis zum Verfassungsgerichtshof.
Im Hinblick auf die stets entstehenden Regelungslücken ist also das Richterrecht „unser Schicksal“ (F. Gamilscheg, AcP 164, 385).
Im Code Napoleon aus dem Jahre 1804 war ein Lückenfüllungsverbot vorgesehen. Nach unserem heutigen Verständnis von den Aufgaben der Gerichte ist ein solches Lückenschließungsverbot einfach undenkbar. Was der Gesetzgeber nicht regelt oder vielleicht auch nicht regeln kann, müssen im Streitfall die Gerichte entscheiden (O.R. Kissel, Justiz zwischen Anspruch und Wirklichkeit, DRiZ 1987, 301). Allerdings hat jede richterliche Rechtsfortbildung einen entscheidenden Nachteil: Sie bewirkt Rechtsunsicherheit. Daher taucht zwangsläufig die Frage nach Umfang und Grenzen der richterlichen Normsetzungsbefugnis auf.
Exekutive und Rechtsprechung sind unserer Verfassung folgend an die Gesetze gebunden. Der Richter kann daher nur Diener des Gesetzes sein. Er ist nicht zur rechtspolitischen Kritik oder gar Korrektur berufen. Häufig ist die Rechtsprechung auch vom jeweiligen Zeitgeist beeinflusst. Gerade deshalb darf Richterrecht nicht ein Instrument zur Umgestaltung der Rechtsordnung, wie etwa im nationalsozialistischen Unrechtsstaat werden.
Reform und Neugestaltung sind ausschließlich Sache des Gesetzgebers, andernfalls würde der Richter vom Diener zum Herren des Gesetzes. Unbestimmte Rechtsbegriffe „billiges Ermessen“ oder „zwingender Grund“ sind die „Mauerbreschen“ für die richterliche Rechtsfortbildung. Wenn von der „Natur der Sache“ oder dem Wesen einer Einrichtung die Rede ist, dann können für neu auftretende Situationen die gewünschten Rechtsfolgen abgeleitet werden. In Wahrheit handelt es sich dabei um begrifflich verdeckte richterliche Eigenwertungen mit vielleicht rechtspolitischer Absicht.
Kann dem Richterrecht die Bedeutung einer eigenen Rechtsquelle zugemessen werden? Unter einer Rechtsquelle versteht man zunächst Gesetze im materiellen Sinn. Daneben gilt das auf Grund lang dauernder Übung und allgemeiner Rechtsüberzeugung gebildete Gewohnheitsrecht als verbindlich. Dazu im Gegensatz wird dem „Richterrecht“ die Eigenschaft einer Rechtsquelle überwiegend abgesprochen, vor allem deshalb, weil es an der Verbindlichkeit für den Richter fehlt. Jedes Gericht könnte in der gleichen Streitfrage zu einem völlig anderen Urteil gelangen.
Es kann auch kein richterliches Gewohnheitsrecht entstehen solange in Literatur und Lehre ein Widerspruch vorhanden ist, da dann nämlich die allgemeine Rechtsüberzeugung fehlt, die ein notwendiges Merkmal verbindlichen Gewohnheitsrechtes ist. Aber: Bereits die erste höchstrichterliche Entscheidung zu einem gesetzlich nicht gelösten Streitfall wirkt gleichsam normativ, ähnlich wie ein Gesetz.
Die oft notwendige richterliche Rechtsfortbildung birgt große Gefahren. Es ist daher äußerste Zurückhaltung geboten. Richterrecht tendiert zur Verselbständigung und Ablösung von der Gesetzesbindung. Diese Methode der Rechtsfindung geht, wie bereits dargelegt, jedenfalls auf Kosten der Rechtssicherheit. Zweifellos hat das Richterrecht der letzten Instanzen normativen Stellenwert. Es ist neben dem Gesetz eine Rechtsquelle. Ein Richter muss die Entscheidungen der Höchstgerichte kennen und bei seiner Urteilsfindung miteinbeziehen. Auch wenn er ihnen nicht zwingend folgen muss, riskiert er bei einer Abweichung die Korrektur seiner Entscheidung durch das Höchstgericht und das auf Kosten der Parteien.
Letztlich gilt daher: Das Richterrecht bleibt unser manchmal glückliches, vielleicht manchmal aber auch tragisches Schicksal.
Alfred Ellinger